Estudantes Constitucionalistas: julho 2007

VOTO VENCEDOR

MANIFESTO – FIDELIDADE PARTIDÁRIA

Os integrantes da Coordenadoria de Direito Constitucional da Comissão de Desenvolvimento Acadêmico da OAB/SP, ao final subscritos, manifestam seu posicionamento acerca da Fidelidade Partidária, tema em evidência na atualidade devido ao entendimento do TSE na consulta nº 1.398, nos termos e fundamentos a seguir expostos:

Antes de adentrarmos ao mérito propriamente dito, não é dispensável uma breve exposição histórica do instituto e uma sucinta análise do contexto político atual em que a fidelidade partidária está mergulhada.
1. A fidelidade partidária foi introduzida primeiramente no ordenamento jurídico pátrio por via da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, na qual expressamente previa o instituto nos seguintes termos:
“Art. 152. A organização, o funcionamento e a extinção dos partidos políticos serão regulados em lei federal, observados os seguintes princípios:
......................................................................................
......................................................................................
V – disciplina partidária;
VI – ...................................................................................
Parágrafo único. Perderá o mandato no Senado Federal, na Câmara dos Deputados, nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato será decretada pela Justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado o direito de ampla defesa.”

A Lei n° 5.682, de 1971 – Lei Orgânica dos Partidos Políticos, regulava a matéria e impunha, como a norma constitucional, a cassação do mandato do parlamentar que deixasse o partido pelo qual se elegera ou descumprisse as diretrizes e programas estabelecidos pela direção partidária. Pela Emenda Constitucional nº 25 de 1985 foi retirado da Constituição, não sendo explicitamente previsto pelo Poder Constituinte de 1988, mas, como se verificará adiante, implicitamente adotado pela Carta Magna atual.
2. De um certo tempo para cá, acompanha-se no cenário político um lamentável hábito por parte dos nossos deputados que em última análise pode se qualificar como atitude anti-ética. Trata-se da famosa “migração partidária”, a qual acontece com freqüência nos meses subseqüentes ao da eleição e nos meses que antecedem as próximas. Os parlamentares trocam os partidos pelos quais concorreram nas eleições, basicamente motivados pela oportunidade de ganharem privilégios na bancada que compõe a situação ou para gozar de alguma posição mais favorável dentro do Congresso atuando em outra agremiação.
Os dados estimados das ultimas eleições mostram que 31 deputados federais abandonaram o partido pelo qual se elegeu. Dentre esses 27 migraram para agremiação de diferente corrente ideológica. Carlos Ranulfo Félix de Melo aponta que, no período entre 1985 e 1998, 686 deputados, entre titulares e suplentes, mudaram de partido no Congresso, e que a movimentação está distribuída igualmente nas quatro legislaturas analisadas.[1] Durante a legislatura de 1999 a 2003, estima-se que ocorreram 290 mudanças de Partido na Câmara dos Deputados. E tal mudança, sublinhe-se, ocorre maciçamente para a base governista, atraída sobretudo por vantagens econômicas, cargos, poder, basta verificar o crescimento de algumas legendas nas últimas duas legislaturas, principalmente PTB e PL.
Após conhecer o surgimento da fidelidade partidária em nosso país e tomar conhecimento da realidade que deve ser levada em consideração, passemos ao mérito.
3. Os dados informados justificam-se em grande parte pelo interesse próprio dos políticos e pela falta de previsão expressa na Constituição de 1998 a respeito, conforme fazia a EC nº 1 de 1969. No entanto, nosso legislador constituinte não foi omisso e implicitamente consagra a fidelidade ao partido como um dos pilares do sistema representativo, como se demonstrará adiante.
4. Todos sabemos que Partido Político não é mera figura decorativa, pelo contrário, nas palavras de José Afonso da Silva: “são canais por onde se realiza a representação política do povo...”[2]. Além do mais, previsto constitucionalmente e requerida filiação partidária para concorrer a cargos políticos, nossa Carta Maior prestigiou as agremiações políticas, dada sua importância à democracia. Ora, estabelecida no artigo 14º, § 3º, V da Constituição Federal a necessidade de filiação partidária para concorrer às eleições, não resta outra interpretação, senão a de que o legislador originário quis vincular o candidato ao espectro ideológico pelo qual se agregou. Trata-se de comunhão entre pessoa e grupo político numa mesma ideologia que se apresenta perante o povo para propor programas levando em sintonia pensamento de partido e candidato. Por isso, requer a Constituição filiação partidária para, em síntese, apresentar ao público eleitor compromisso comum de ideal político entre partido-candidato. E é sabido e notório que compromisso não tem um conceito tão relativo que permita o cenário que tratamos de expor no início.
5. Somando-se a necessidade de filiação partidária, a lógica do sistema proporcional estabelecido na Constituição pelo caput do artigo 45º, implica que o mandato do parlamentar não lhe é conferido como direito subjetivo, no qual pode livremente fruir. Ao inverso, num sistema proporcional como o brasileiro, os cargos de deputados são preenchidos primeiramente pelo quociente partidário. E este é o número de lugares cabível a cada partido, que se obtém dividindo-se o número de votos obtidos pela legenda (incluindo os conferidos aos candidatos por ela registrados) pelo quociente eleitoral. Assim o partido terá tantas cadeiras quantas conseguir atingir o quociente eleitoral. Parece até lógico demais, que talvez por isso o Constituinte do Poder Originário não quis expressar a fidelidade partidária no corpo Constitucional, por que as cadeiras são distribuídas ao partido e em segunda etapa este distribui entre os mais votados em sua legenda, por isso o mandato é do partido.
6. Em que pese na prática que os eleitores votem mais na pessoa do candidato que no partido, a Constituição, mediante uma interpretação sistemática, posiciona-se, ao prever filiação partidária e o sistema proporcional de votos, favoravelmente aos partidos políticos no debate em questão. Invocar a soberania popular é ignorar que a Constituição é um corpo coerente, aparentemente contraditório, mas apenas aparentemente. É lógico que a soberania é popular, no entanto a própria Carta Magna a relativiza quando estabelece o sistema proporcional de eleição, nos termos do artigo 45º. O povo exercerá a soberania delegando poderes a seus representantes, mas estes ligados a um vínculo partidário-ideológico que se apresentou ao mesmo povo no momento da eleição e se torna compromisso, uma vez rompido tal compromisso à soberania foi enganada e volta-se o mandato ao partido.
7. Importante observar que não se trata de engessar o eleito, fazendo dele um robô que não pode ter liberdade de consciência. Tanto que se houve troca partidária por motivo razoável, como mudança de ideologia do partido, divergência com a cúpula partidária, não há que se falar em infidelidade, pois aí quem deu causa a quebra do compromisso acima aludido foi o próprio partido e não o eleito. Do mesmo modo, não é caso de lesão ao direito fundamental de livre associação, já que o parlamentar pode transferir-se de partido, no entanto deverá deixar a cadeira que pertence ao partido que o elegeu[3]. Mais uma vez, deve utilizar se de interpretação mais harmônica da Constituição, haja vista basicamente os motivos da filiação partidária e o sistema proporcional, o mandato é do partido, se o eleito quer se desvincular daquela agremiação, para isso ele é livre, então não há lesão ao direito esculpido no artigo 5º, inciso XVII. Eis que nenhum direito é absoluto, nem mesmo os fundamentais, eles encontram suas limitações em leis ordinárias (eficácia contida) ou na própria Constituição, quando esta explicitamente ou implicitamente apontar para uma restrição, como no caso em vista.
8. Particularmente, entendemos desnecessárias as tentativas do Parlamento brasileiro em emendar a Constituição com o fito de declarar expressamente a perda do mandato por infidelidade partidária, haja vista os elementos jurídicos aqui expostos. Contudo, para preservar a integridade da Constituição, evitando nova emenda, a Câmara dos Deputados poderia estabelecer em seu Regimento Interno a falta de decoro parlamentar com a conseqüente perca do mandato ao parlamentar que não justificar sua troca de legenda. Assim permite o artigo 55º da Constituição, vejamos:
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;
II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;
IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
V – quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição;
VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.
§ 1º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. (grifos nossos)

Assim, é possível ao Regimento Interno da Casa Parlamentar estabelecer quais são os casos de falta de decoro parlamentar, por isso basta uma previsão nela, é óbvio com as garantias individuais de praxe, que resolve se o embate sem a desnecessária e sempre prejudicial emenda . Ressalva-se, com a estipulação no Regimento não está se lesando direito fundamental algum, pois, a própria Constituição permite tal previsão, e ela mesma dá fundamento da necessidade de fidelidade partidária: filiação e lógica do sistema proporcional.

Desta forma, encerramos nosso manifesto com os seguintes posicionamentos:
Politicamente entendemos que a fidelidade partidária reforça a representatividade do sistema político brasileiro, retoma a agenda ética que deve pautar a política nacional e sobretudo valoriza os Partidos Políticos como quer a Constituição Federal.
Juridicamente entendemos que acertadamente o Tribunal Superior Eleitoral firmou posicionamento a favor dos mandatos pertencerem aos partidos, uma vez que uma interpretação lógico-sistemática da Constituição quanto ao sistema eleitoral proporcional somada a obrigatoriedade filiação partidária leva ao resultado do mandato pertencer ao partido.
Este Manifesto foi aprovado sob maioria absoluta em reunião da Coordenadoria de Direito Constitucional no dia 16/06/2007.

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VOTO VENCIDO

A Soberania Popular é soberana

Um breve prólogo

Repercutiu na sociedade a decisão do TSE pela cassação do mandato de dois parlamentares, sob a alegação de mudança de sigla partidária logo após os deputados tomarem posse. O argumento principal é de que o mandato pertence ao partido político, pelo fato de que o peso dos votos recebidos em seu conjunto foi o determinante para que os ditos parlamentares recebessem uma cadeira na Câmara. O Tribunal concluiu pela quebra da fidelidade partidária. E, por isso, a cassação do mandato pelo Judiciário.

A questão é que a vontade popular nunca foi levada em consideração no processo e exatamente por isso é que a decisão do Tribunal partiu de premissa errada: se o mandato é ou não do partido. A premissa correta é: se o povo, como detentor do poder, levou em consideração para a eleição do candidato o seu partido. Ao fixar a premissa falsa, o TSE substituiu a vontade popular relembrando um passado, não muito distante, em que a vontade popular não tinha valor algum.

A Constituição de 1988 surgiu como uma Carta Política, no sentido de exorcizar a Ditadura Militar/estadunidense. De substituir a vontade autoritária pela legitimidade popular. Não é à toa que todo o poder emana do povo, prescrito no parágrafo 1º da Carta Magna. Mas, ao que parece, o defunto de um regime autoritário não fora sepultado devidamente, manifestando-se nas ditas “instituições democráticas” (no caso, o Judiciário). E cabe à nós, que temos alguma consciência política, denunciar e organizar a população para que isso não ocorra mais.

O poder pertence ao Povo

A cassação dos mandatos parlamentares pela decisão do Judiciário sob alegação de infidelidade partidária feriu Constituição Federal em diversas normas: parágrafo único do art. 1º, incisos XVII e XX do art. 5º; caput do art. 14; §1º do art 17; e o art. 55. Parece que a Constituição foi apenas um detalhe para a prolação do acórdão.

O art. 1º não traz apenas a prescrição de que o Brasil adota a democracia representativa. O mais importante é que se torna inconteste o titular do poder: O Povo. Daí a falsidade da fixação da premissa de que o mandato pertence ao partido, pois se não é assim, transcrevo o parágrafo único do art. 1º:

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Grifo meu.

O Tribunal fere direitos e garantias fundamentais, pois pune os mandatários ao mudar de partido. A Carta Magna assegura aos indivíduos o direito da livre associação, e portanto o TSE não pode forçar ninguém à permanecer em sigla partidária “A”, “B” ou “C”. A presente decisão feriu os incisos XVII e XX do art. 5º, e cria (mais) um precedente perigoso de desrespeito à Constituição e a liberdade individual. É bom lembrar que os direitos e garantias individuais prescritos são cláusulas pétreas, não podendo ser revogadas nem por emenda constitucional, muito menos por uma decisão do TSE.

A titularidade do poder pelo Povo é reafirmada no caput do artigo 14, que trata dos direitos políticos, que transcrevo abaixo:

A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com o valor igual para todos, nos termos desta Constituição. Grifo meu.

Espancada qualquer dúvida quanto a quem pertence o mandato do parlamentar, passo a tratar sobre a fidelidade partidária.

A falsa polêmica da fidelidade partidária no Tribunal.

De forma reflexa, a decisão do TSE criou um precedente de regulamentação, pelo Judiciário, da fidelidade partidária. Mas seria o Judiciário o expediente permitido pela Constituição para dispor sobre a fidelidade partidária? Para responder à esta pergunta, é necessário observar o mandamento do § 1º do art. 17:

É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir a sua estrutura interna, organização e funcionamento devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. Grifo meu.

Diante desta prescrição constitucional, competência para regulamentar a fidelidade partidária é o estatuto do partido, que tem a liberdade de fazê-lo, determinando em que circunstâncias o filiado perde a sua condição de integrante da sigla, sempre se respeitando as liberdades e garantias individuais. Isso quer dizer que o partido não tem o condão de cassar o mandato do parlamentar pelo disposto do estatuto (afinal, o mandato é do povo). Logo, a emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, medida provisória, portarias, regulamentos.... e decisão do TSE, não são expedientes constitucionalmente aceitos para regulamentar a fidelidade partidária por meio de normas abstratas. O Judiciário somente se manifestaria a respeito no silêncio do estatuto do partido sobre o assunto e havendo litígio entre o filiado e o partido (como no presente caso ocorreu), exarando norma individual e concreta; mas jamais a punição, se houver, será a cassação do mandato parlamentar.

Cogitou-se a possibilidade de incluir a infidelidade partidária no rol taxativo do art. 55 da Carta Maior, entendendo que a mudança partidária durante a legislatura se enquadraria em falta de decoro parlamentar (inciso II). Ocorre que as causas de quebra de decoro parlamentar são previstas em Regimento Interno da Câmara.

Já explicitou-se acima que o direito da livre associação é uma cláusula pétrea, e que nem emenda constitucional poderia alterá-la no sentido de sua restrição. Diante disso, poderia o Regimento Interno dispor sobre direitos e garantias fundamentais? É evidente que a que não pelas razões já expostas.

A importância da sigla partidária para a escolha do candidato.

A Soberania Popular só admitiria a cassação do mandato parlamentar pela infidelidade partidária se, e somente se, para a eleição do deputado a escolha da legenda for determinante no momento do voto, de forma que a mudança partidária, logo após à diplomação seria uma grande violência à vontade popular, uma verdadeira traição.

Nesse sentido, é necessário saber se o partido pelo qual o parlamentar se candidatou foi determinante para a sua eleição.

A eleição de Paulo Maluf ocorreu pela pessoa de Maluf, ou pelo fato do candidato ser filiado ao PP? O fator determinante para a eleição de Clodovil foi pelo fato de ser Clodovil, ou por estar filiado ao PTC? A eleição do Frank Aguiar (conhecido como o cãozinho dos teclados) se deu por ser do PTB, ou por ser a figura do Frank Aguiar? É evidente que o determinante para a eleição destes parlamentares foi a personalidade delas e não a sigla partidária. Por este raciocínio, conclui-se que o povo não votou no partido e sim na pessoa do candidato.

Outro exemplo para ilustrar de como o povo não faz distinção entre os partidos, basta ver as pesquisas de intenção de voto para a Presidência da República do ano de 2006 com os dois quadros do PSDB, Geraldo Alckimin e José Serra contra a candidatura do Lula do PT . Em pesquisas em que figurava o Geraldo, o candidato perderia a eleição (como perdeu). Por outro lado, as pesquisas em que traziam Serra na disputa davam como resultado uma vitória quase que certa, e dependendo da pesquisa, José Serra ganharia no primeiro turno.

Se a Soberania Popular escolheu o candidato pela pessoa; logo, a mudança de partido pelo parlamentar, nestas circunstâncias, não desrespeita o titular do poder (o povo), de forma que nem pela pretensa justificativa de ofensa à vontade popular se pode cassar o mandato do deputado pela infidelidade partidária.

As conseqüências desastrosas de se admitir que o mandato pertence ao partido.

Mandato é um instrumento pelo qual o mandante outorga poderes ao mandatário para que este, em seu nome, haja no sentido de representá-lo em ocasiões em que o mandante, por qualquer motivo, não poderá faze-lo de forma presente. Na seara constitucional, o mandante é o Povo (parágrafo único do art. 1º, CF), e o mandatário é a pessoa eleita. Se admitir de que o mandato pertence ao partido, conforme o entendimento majoritário do TSE, então o detentor do poder é a legenda do candidato.

O TSE ao cassar os mandatos por hipótese estranha ao rol taxativo do art. 55, CF, ele usurpa a soberania popular, tirando a oportunidade valiosíssima do povo fazer o balanço sobre a mudança partidária do deputado. A base eleitoral do parlamentar pode chegar à conclusão de que a decisão do mandatário foi boa. Mas, se o TSE continuar nesta toada, o povo nunca será soberano, e jamais terá esta oportunidade. Tal exercício é necessário para uma futura emancipação da consciência popular, para poder distinguir políticas corretas das erradas, e assim irmos de forma segura para uma democracia de fato. Tal balanço pode até não se dar de forma líquida e certa; mas com certeza jamais acontecerá se o Judiciário continuar a violentar a soberania popular.

O TSE pune os deputados em questão por exercer o direito constitucional de livre associação com a cassação dos mandatos. Ao ser eleito, o mandatário será obrigado permanecer na legenda até ao final de sua legislatura. É um verdadeiro engessamento na consciência dos integrantes do partido. Se um dia o mandatário não mais concordar com o programa partidário, o filiado não poderá sair e nem o partido poderá expulsá-lo. É o mesmo que manter à força um casal cujos cônjuges se odeiam.

E por fim, o TSE confirma a cultura de que só as pessoas “competentes” é que poderão dirigir os rumos do país. Somente alguns iluminados e letrados é que têm condições de dizer ao povo o que é certo e o que é errado, olhando o povo como pobres coitados que precisam dos doutores para poder caminhar. Afinal, a “democracia brasileira é muito jovem”.

No entanto, convém lembrar que foi exatamente este tipo de pensamento que destruiu o regime soviético. O stalinismo se apossou do aparelho estatal, ditou as regras à sociedade sem qualquer debate e implementava políticas a despeito da vontade popular. Quase sempre as decisões da burocracia soviética eram contra os interesses da sociedade. Qualquer semelhança com o que vemos no Brasil hoje é “mera coincidência”. A diferença é que o stalinismo tinha o que destruir (como destruiu).

PRESENTES À REUNIÃO:

COORDENADOR
Fabiano de Melo Ferreira

MEMBROS
Elaine Moreira da Rocha
Jefferson Ferreira
Jeferson Santos Correia
Kátia Cristiane dos Santos
Luis Carlos Menezes de Godoy
Luiz Carlos Carvalhal Junior
Márcio Cardoso da Silva (relator do voto vencido)
Ricardo José de Melo (relator do voto vencedor)
Rita da Silva Rocumback
Wandeis Mendes de Souza

São Paulo, 16 de Junho de 2007.

[1] MELO, Carlos Ranulfo Félix de. Retirando as cadeiras do Lugar: Migração partidária na Câmara dos Deputados: 1985-1998. Belo Horizonte, 1999. Doutorado em Ciências Humanas, Sociologia e Política, da Universidade Federal de Minas Gerais, FFCH, 1999.
[2] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, São Paulo: 2006.
[3] Apenas 39 deputados obtiveram votação suficiente para eleger-se sem os votos agregados do partido.

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MANIFESTO - FIDELIDADE PARTIDÁRIA