MANIFESTO - EMENDA 3

MANIFESTO – EMENDA 3

Os integrantes da Coordenadoria de Direito Constitucional da Comissão de Desenvolvimento Acadêmico da OAB/SP, ao final subscritos, manifestam seu posicionamento acerca da Emenda 3 ao projeto da Super Receita, vetada pelo Presidente da República, nos termos e fundamentos a seguir expostos:

Primeiramente é imperioso observar a lamentável encenação política praticada por ambos os lados na discussão a favor e contra a Emenda 3. De um lado, os que defendem a Emenda 3 utilizam-se de retórica inflamada para sugerir que a não aprovação desta Emenda configura sério risco à cidadania brasileira, afugentando investimentos e causando insegurança jurídica ao empreendedor. De outro lado, os que são contrários à Emenda 3, utilizando-se também de uma retórica inflamada, sugerem que sua aprovação acarretará sérios riscos aos direitos sociais consagrados na Constituição Federal, com a conseqüente precarização do trabalho, protegendo até o trabalho escravo (!!!).
Nada mais falso, para ambos os lados, pois a leitura cuidadosa e desacompanhada de paixões ideológicas e político-partidárias demonstrará que ao final tem razão o jurista Sergio Pinto Martins, em artigo publicado no jornal Carta Forense do mês de maio do corrente ano, quando afirma categoricamente que “estão, na verdade, fazendo muito barulho por nada”. E esta afirmação encontra fundamento, senão, vejamos.
Previa o § 4º do artigo 6º da Lei nº 10.593/02, acrescentado pelo artigo 9º da Lei nº 11.457/07: “§ 4º No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial.”
Tal disposição, que é afinal a propalada Emenda 3, foi vetada pelo Presidente da República sob a seguinte justificativa, publicada na Mensagem de Veto nº 140/07: “As legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação de trabalho entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes.”
Primeiramente, devemos constatar que a redação do § 4º citado demonstra clara preocupação com a atuação do fiscal da Receita Federal do Brasil que, no exercício de suas atribuições, venha a desconsiderar (no dicionário “não considerar; desatender, desprezar”) pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho. Tal redação visa proteger, claramente, a figura da pessoa jurídica individual, permitida pelo art. 129 da Lei nº 11.196 de 2005.
Ora, havendo contrato entre uma empresa tomadora de serviço e outra prestadora de serviço, sob a modalidade de firma individual e nos termos desta Lei, não há que se falar em qualquer afronta ao ordenamento jurídico, pois preservado está o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), e portanto tal situação não poderá ser desconsiderada, desprezada, desatendida. Por outro lado, não podemos negar a possibilidade de que determinados contratos dessa natureza sejam feitos sob coação, onde o empregado se vê obrigado a tornar-se pessoa jurídica, caso contrário, perderá seu trabalho e rendimento. Seria, portanto, uma forma de se burlar a legislação trabalhista.
Ocorre que não podemos tomar a exceção como regra, e portanto, para esta exceção devemos adotar a medida jurídica cabível, recomendando ao trabalhador que se socorra da Justiça do Trabalho para ver reconhecida provável relação trabalhista. Tal recomendação não é de natureza ideológica, porém nitidamente jurídica, visto que a Constituição da República Federativa do Brasil determina em seu art. 114, I, que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho.
Sendo assim, havendo dúvida quanto a provável fraude aos direitos sociais por meio da utilização do contrato de prestação de serviços por pessoa jurídica individual, cabe apenas ao Judiciário Trabalhista julgar, pois constata-se neste caso um inequívoco conflito jurídico, de natureza interpretativa, uma lide. Isto se dá pois de um lado teremos a suposição de uma atividade lícita, nos termos da lei 11.196/05, e de outro também, uma relação trabalhista, que nos termos da CLT se caracteriza por prestação de serviços por pessoa física sob subordinação, continuidade, remuneração e pessoalidade.
Vê-se portanto o surgimento de uma lide de natureza complexa, de competência única e exclusiva da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, I da Constituição Federal. Vemos aqui a possibilidade de aplicação de duas normas distintas para um único fato, enquanto que na atuação do fiscal não é cabível realizar esta interpretação, e sim dizer apenas se determinada conduta é legal ou ilegal, e não qual a lei cabível. Por isso, consideremos a Emenda 3 constitucional, pois está em consonância com os ditames de nossa Lei Maior.
Cabe ressaltar, porém, que esta previsão de subordinar a atuação do Fisco a prévia decisão judicial não significa impedir que este mesmo Fisco, constatando um fato gerador de determinado tributo ou contribuição, autue o responsável. Esta previsão impede apenas que o Fisco, na pessoa do fiscal, desconsidere uma relação legítima, e mais que isso, lícita, para cobrar um tributo, pois supondo haver relação trabalhista no lugar de relação entre pessoas jurídicas, aquela deverá ser reconhecida pelo Judiciário. É o que determina o art. 114, I, da Constituição Federal.
Não significa também que havendo uma relação trabalhista, ou mesmo de trabalho escravo, o fiscal não possa autuar. Não. Pois neste caso não haveria qualquer controvérsia jurídica acerca da relação, já que não havendo contrato de prestação de serviços por pessoa jurídica ou cooperativa, não há outra alternativa que não seja a relação trabalhista. E neste caso o fiscal deve atuar rigorosamente, fazendo cumprir as leis trabalhistas e a Constituição Federal, em obediência ao princípio da legalidade.
Assim, o limite que se impõe à atuação do fiscal da Receita não é de natureza ideológica, mas constitucional.
Por outro lado, devemos também reconhecer certo exagero nos defensores da Emenda 3. É que o fato de o Presidente da República ter vetado este dispositivo não significa qualquer risco ao ordenamento jurídico e ao Estado Democrático de Direito, pois o que aquele texto previa não era nada mais nada menos que aquilo que já está previsto na Constituição Federal. Por esta razão, e considerando o princípio da supremacia da Constituição, não sendo derrubado o veto, em nada será alterado o ordenamento jurídico atual, pois a Constituição Federal, em seu art. 114, I, já prevê o que a Emenda 3 busca consagrar. A não ser que alguns entendam que a Constituição não faça parte do ordenamento jurídico, o que seria muito grave acreditar.
Por fim, consideramos ser nosso dever também desmascarar o que está por trás de todo este “barulho” mencionado pelo jurista Sergio Pinto Martins. Na disputa política sobre a derrubada ou não do veto presidencial à Emenda 3 vemos um triste espetáculo repleto de sofismas e demagogia.
De um lado vemos o governo utilizar-se da demagogia ao tentar convencer que este veto beneficia os trabalhadores, sendo que na verdade sua preocupação é pura e simplesmente arrecadatória. Em nenhum momento, e mesmo na Mensagem acima transcrita, o Presidente da República menciona que o Veto é necessário para que se defendam os direitos trabalhistas, mas sim sob o argumento de que a ocorrência de fato gerador de tributo independe de decisão judicial, o que é certo. Ou seja, a preocupação do governo neste projeto é apenas a de arrecadar mais tributos.
Por outro lado, vemos muita falácia e sofisma por parte dos setores que apóiam a Emenda 3, utilizando-se do discurso do medo onde este não deveria existir, pois nossa Constituição Federal nos protege mesmo que a Emenda não seja aprovada. Vemos também que a natureza puramente política destes setores é nítida, já que por trás de alguns movimentos vemos políticos de partidos de oposição ao governo, bem como setores historicamente contrários ao Partido que hoje se encontra no comando do governo federal. Ou seja, verdadeiro proselitismo político!
Desta forma, encerramos nosso manifesto com os seguintes posicionamentos:
Politicamente, repudiamos esta encenação de ambos lados, seja ela consciente ou inconsciente, informada ou desinformada, mas que cria um dilema onde não deveria haver se fosse dada a devida atenção e respeito ao que emana da Constituição Federal. Mais uma vez, afirmamos, muito barulho por nada!
Juridicamente, manifestamos nosso entendimento: embora seja constitucional, o veto à Emenda 3 em nada alterará nosso ordenamento jurídico, considerando o que determina o art. 114, I, da Constituição Federal, que está em plena vigência.

Este Manifesto foi aprovado sob votação unânime em reunião da Coordenadoria de Direito Constitucional no dia 19/05/2007, que contou com as seguintes presenças:

COORDENADOR
Fabiano de Melo Ferreira

MEMBROS
Elaine Moreira da Rocha
Jeferson Santos Correia
Luiz Carlos Carvalhal Junior
Nilton Rogério da Silva Abrão
Paulo Borges Bessa
Paulo dos Santos Henrique
Ricardo José de Melo
Rita S. Rocumback
Zulmira Garcia

São Paulo, 19 de maio de 2007.